В белорусском законодательстве для женщин установлены определенные запреты и ограничения на ночные, сверхурочные работы, работы в государственные праздники, праздничные, выходные дни и направления в служебные командировки. На какие категории женщин они распространяются, какая цель таких запретов и ограничений, являются ли они дискриминацией женщин по признаку пола, какой подход к данному вопросу в международном праве – подробнее об этом далее в статье.

Национальное право

Конституция Республики Беларусь
Статья 41.  Гражданам Республики Беларусь гарантируется право на труд как наиболее достойный способ самоутверждения человека, то есть право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, образованием, профессиональной подготовкой и с учетом общественных потребностей, а также на здоровые и безопасные условия труда.
 Согласно Конституции, право на труд включает:

1. Право на выбор профессии, рода занятий и работы.

В свою очередь, «пол» не является тем признаком, в соответствии с которым человеком осуществляется выбор профессии, рода занятий и работы.

2. Право на здоровые и безопасные условия труда.

Следует особо подчеркнуть, что здоровые и безопасные условия труда являются правом человека, но никак не критерием установления запретов и ограничений. Это означает, что наниматели должны создавать такие условия труда, государство должно гарантировать реализацию данного права.

Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее – ТК)
Статья 14. Дискриминация, то есть ограничение в трудовых правах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от пола, расы, национального происхождения, языка, религиозных или политических воззрений, участия или неучастия в профсоюзах или иных общественных объединениях, имущественного или служебного положения, недостатков физического или психического характера, не препятствующих выполнению соответствующих трудовых обязанностей, запрещается.

При этом не считаются дискриминацией любые различия, исключения, предпочтения и ограничения, например, обусловленные необходимостью особой заботы государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (к таким категориям ТК относит женщин в том числе).

Статья 263. Запрещение и ограничение ночных, сверхурочных работ, работы в государственные праздники, праздничные, выходные дни и направления в служебную командировку женщин.

Категория женщин/Вид  работы	Беременные женщины	Женщины, имеющие детей до 3 лет	Женщины, имеющие детей 3-14 лет (детей с инвалидностью – до 18 лет)
в ночное время	Ø	письменное согласие женщин	письменное согласие женщин
сверхурочные работы	Ø	Ø	письменное согласие женщин
в государственные праздники и праздничные дни	Ø	Ø	письменное согласие женщин
в выходные дни	Ø	Ø	письменное согласие женщин
служебная командировка	Ø	Ø	письменное согласие женщин

Ø – запрещается привлечение к данному виду работ.

Письменное согласие женщин – могут привлекаться к нанимателям только с письменного согласия. 

Практико-правовой контекст
На первый взгляд, установление запретов и ограничений, содержащихся в ст. 263 ТК кажется логичным: это не что иное, как особая забота государства о женщинах как лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Вместе с тем, никакая правовая норма не существует сама по себе, т.е. вне контекста иных правовых норм и реальной ситуации. В связи с этим, кроме анализа данной нормы, необходимо исследовать также конкретный практико-правовой контекст, чтобы выявить последствия, которые она порождает на практике.

Гендерные стереотипы
Дискриминация женщин на рынке труда все еще довольно распространенное явление, тесно связанное с существующими традиционными установками в отношении женских и мужских ролей. Поэтому важно учитывать так называемую «понимаемую» ситуацию, то есть отражение правовых норм и ситуации в общественном сознании и психологии людей. Когда речь идет о «понимаемой» гендерной ситуации, первоочередное значение имеют гендерные стереотипы, которые существуют как в самом обществе, так и на официальном уровне реализации гендерной политики.

Контрактная система трудового найма
Ранее, когда не было системы контрактов, запреты и ограничения, содержащиеся в статье 263 ТК, могли способствовать дополнительной защите женщин в трудовой сфере. Кроме того, двойная занятость женщин (на работе и дома) как наиболее распространенная модель в белорусском обществе, требует дополнительных гарантий, при которых женщины смогли бы совмещать эти две «работы».

С введением контрактной системы трудового найма, во-первых, первоначальная цель положений ст. 263 ТК, чаще всего, на практике не достигается, поскольку в условиях контрактной системы недобросовестный наниматель может «обойти» данные гарантии.

Во-вторых, женщина нередко оказывается в еще более уязвимом положении. Дело в том, что на практике данная норма может порождать дискриминацию и(или) дискриминационные последствия в будущем, в частности:

• При трудоустройстве женщина изначально может рассматриваться нанимателем как «невыгодная» работница, поскольку в законодательстве для нее предусмотрен ряд гарантий, которые с экономической точки зрения для нанимателя не выгодны.
• В процессе работы женщина может осознанно / «добровольно-принудительно» не пользоваться данными гарантиями из-за внутреннего страха либо реальных угроз, например:
• с ней не заключат новый контракт по истечении срока нынешнего договора;
• ее не повысят в должности, классе и т.п.;
• она не получит премию(-и) и др.

Антидискриминационное законодательство
На сегодняшний день в Беларуси отсутствует антидискриминационное законодательство: как общее, так и отдельное в области гендерной дискриминации. Вместе с тем, оно является первоочередным механизмом доказывания дискриминации. Его важность заключается в правовом регулировании таких аспектов, как дефиниция и признаки гендерной дискриминации, принцип презумпции дискриминации, механизмы защиты от нее, контроль за исполнением законодательства в данной области и ответственность за его неисполнение.

В условиях отсутствия антидискриминационного законодательства наблюдается сильное расхождение между правами, гарантиями, установленными для женщин, и его практической реализацией, причем подобный разрыв между положениями де-юре и ситуацией де-факто приобретает системный характер.

Международное право

В международном праве охрана женщин в связи с их материнством осуществляется с точки зрения реализации их права на труд и занятость.

Конвенция ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин», 1979 г. (ратифицирована Беларусью)

 В статье 11 Конвенции перечисляются права в области занятости, а также меры для предупреждения дискриминации при их реализации. Следует особо подчеркнуть то, какое соотношение между правами и мерами:

1. Первичными являются именно права; меры подчинены правам и вводятся с двумя целями:

— для предупреждения дискриминации;

— для гарантирования права в полной мере.

По сути, если государство принимает какие-то меры, которыми данные задачи не достигаются, то такие меры являются дискриминационными и должны быть устранены. На практике подобные меры могут иметь обратный эффект, что приводит к дискриминации женщин.

2. По своей сути права являются содержательными (т.е. источником любого действия женщины), а меры – процедурными (обеспечивают, чтобы эти права были реализованы полностью).

В Конвенции отсутствуют безусловные запреты или ограничения ночных, сверхурочных работ, работ в государственные праздники, праздничные, выходные дни и направления в служебную командировку тех категорий женщин, которые указаны в ст. 263 ТК.

Единственный случай, когда принимаются меры по защите женщин на каких-либо видах работы, предусмотрен пунктом d) статьи 11 Конвенции: с целью обеспечения женщинам особой защиты в период беременности на тех видах работ, вредность которых для их здоровья доказана». Исходя из анализа данного положения, государство принимает дополнительные меры защиты женщин при соблюдении одновременно 2 условий:

• в период беременности;
• на тех видах работы, вредность которых для здоровья женщин доказана.

Кроме того, любые предусмотренные Конвенцией меры, как было описано выше, вводятся с двумя целями:

— для предупреждения дискриминации;

— для гарантирования права в полной мере.

Конвенция Международной организации труда № 103 «Относительно охраны материнства (пересмотренная в 1952 году)», 1952 г. (ратифицирована Беларусью)

 Настоящая Конвенция применяется как к женщинам, занятым на промышленных предприятиях, так и к женщинам, занятым на непромышленных и сельскохозяйственных работах, включая надомниц. Конвенцией предусмотрены следующие гарантии, направленные на охрану материнства:

• отпуск по материнству;
• право на получение денежного пособия;
• медицинская помощь;
• право на один или несколько перерывов в работе для женщин, кормящих ребенка грудью.

Данные гарантии направлены на создание условий, которые обоснованы материнством и имеют своей целью его охрану. Каких-либо запретов и(или) ограничений для женщин с этой целью Конвенция МОТ №103 не предусматривает.

Конвенция Международной организации труда № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий», 1958 г. (ратифицирована Беларусью)

 В соответствии с данной Конвенцией могут применяться особые меры, направленные на удовлетворение нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физических недостатков, семейных обязательств или социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи, не будут считаться дискриминацией. Однако, согласно Конвенции, такие меры могут вводиться только после консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся.

Конвенция Международной организации труда № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями, 1981 г. (не ратифицирована Республикой Беларусь)

Настоящая Конвенция распространяется на работников мужчин и женщин, имеющих семейные обязанности в отношении находящихся на их иждивении детей, когда такие обязанности ограничивают их возможности подготовки, доступа, участия или продвижения в экономической деятельности.

Рассмотрение возможности ратификации данной Конвенции Беларусью было одним из запланированных мероприятий на 2010 г. в Национальном плане действий по обеспечению гендерного равенства на 2008 — 2010 годы. Более того, в 2011 г. в своих Заключительных замечаниях Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин рекомендовал Беларуси рассмотреть вопрос о ратификации данной Конвенции (п. 34 Заключительных замечаний). Однако на сегодняшний день Конвенция МОТ № 156 по-прежнему не ратифицирована Беларусью.

Важность данной Конвенции заключается, прежде всего, в том, что она не выделяет отдельно женщин из категории лиц, имеющих семейные обязанности. Подобный подход снижает возможность дискриминации по признаку пола, поскольку любые меры, установленные для таких лиц, должны применяться как к женщинам, так и мужчинам.

Исходя из положений Конвенции, если какие-либо запреты и(или) ограничения установлены исключительно для женщин, а на мужчин, имеющих семейные обязанности, такие гарантии не распространяются, то данная норма является дискриминационной, прежде всего, по двум причинам:

• она исключает мужчин с семейными обязанностями из пользования данной гарантией;
• она может иметь последствия, влияющие на реализацию права на труд для женщин, а именно: в условиях конкуренции на рынке труда для нанимателя женщина являться потенциально невыгодной работницей.

Не будут рассматриваться дискриминацией лишь меры, связанные с беременностью, родами, кормлением ребенка (т.е. теми основаниями, которые относятся только к женщинам).

Выводы

Таким образом, на сегодняшний день правовое поле, а также реальные общественные отношения изменились, в частности:

• Основная система трудовых правоотношений в Беларуси – контрактная.
• Вместо традиционных ролей и статусов женщин появляются новые модели. Это, в свою очередь, влияет и на роль труда в жизни женщин, на разделение домашнего труда, а также участия в области воспитания детей между полами.
• Международные стандарты расширяют границы правого регулирования: с появлением категории «работники, имеющие семейные обязанности» женщины уже не рассматриваются как единственно возможные субъекты, занимающиеся воспитанием детей.

Исходя из анализа существующего белорусского контекста в сфере труда (реальной ситуации и правового поля): запреты и ограничения на определенные виды работ для некоторых категорий женщин (статья 263 ТК) на практике утрачивают свое первоначальное назначение и цель и превращаются из дополнительных гарантий в дискриминацию со стороны нанимателей.

В связи с этим, правовое регулирование осуществления женщинами тех видов работ, которые указаны в ст. 263 ТК, должно осуществляться с учетом следующего контекста:

• Каковы цель и назначение правовой нормы?
• Какая существует система труда (контрактная, иные гарантии и т.п.)?
• Есть ли антидискриминационное законодательство?
• Какие гендерные стереотипы существуют в трудовой сфере?
• Какие последствия правовой нормы в условиях конкретного правового поля и общественных установок?

Кроме того, в соответствии с Конституцией Республики Беларусь, наше государство признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства (статья 8 Конституции). В связи с этим правовое регулирование установления любых запретов и ограничений для женщин в сфере труда должно осуществляться с учетом принципов и норм международного права.

Исходя из международного права, государство может принимать определенные меры-гарантии, касающиеся исключительно женщин, НО только в связи со специфичными биологическими характеристиками женщин (беременность, роды, кормление ребенка) и только для предупреждения дискриминации и гарантирования права на труд, а не в ущерб реализации этого права.